对周口市两级法院刑事附带民事诉讼案件调解执行现状的调查与思考

    为了能够全面、系统地分析周口市两级法院近三年来刑事附带民事诉讼案件的调解执行现状，最近对周口市中级法院及辖区内的其中五个基层法院从2005年到2007年受理刑事附带民事诉讼案件的有关情况进行了调查。

    纵观2005年至2007年周口市两级法院处理刑事附带民事诉讼案件情况，存在以下几个特点：

    1、从刑事附带民事诉讼案件的受案范围看，只有故意伤害、故意杀人和交通事故等人身伤害案件才提起附带民事诉讼，其他刑事案件几乎没有提起附带民事诉讼的。

    2、从案件类型上看，轻伤害自诉案件的刑事附带民事赔偿调解执行的比率较高，约占所受理的此类案件的10%－20%之间，轻伤害公诉案件及重刑、死刑的刑事附带民事诉讼案件的调解执行率很低，且逐年呈下降趋势发展。

    3、从赔偿的实际情况看，有90%以上的刑事附带民事被害人得不到任何赔偿，家庭陷入困境，这已经成为一个亟需解决的社会问题。

    二、刑事附带民事诉讼案件调解率低、调解执行难的原因之分析

    1、我国对刑事附带民事诉讼程序特别是该程序中的调解问题，法律规定的较为原则，这无形中制约了刑事附带民事诉讼案件的调解执行工作，也导致司法实践中在调解刑事附带民事案件时存在诸多问题。其存在的主要问题有

    （1）、“从轻处罚”与“花钱买刑”的观念更新问题。对于被告人积极赔偿被害人的物质损失而获得从轻处罚，社会上有些人不理解，认为这和封建社会中的“花钱买刑”没有本质的区别，从而怀疑“被告人积极赔偿被害人物质损失而获得从轻处罚”法律规定的正当性。有些被害人认为，既然是花钱买刑，就得出大价钱，否则免谈；而有些被告人则认为，我既然花了钱，法院就得给予我一个较轻的处罚，不答应也不愿意调解，甚至在判决后认为没有达到从轻处罚的目的，而到处上访告状，认为法官骗人或存在徇私枉法问题。 

   （2）、“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的理解问题。2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”从法条中可以看出，法条并没有明确规定“被告人已经赔偿被害人物质损失”是已经全部赔偿还是部分赔偿，也没有明确“可以量刑的情节”就是从轻处罚的情节。因此，造成司法实践中多有理解的偏差。有的法官怕事后麻烦从自身利益出发认为，“被告人已经赔偿被害人物质损失”就是全部赔偿了损失，没有全部赔偿的，则不能从轻处罚，该观点也是主流观点；有的法官则认为，被告人在判决时并不一定要全部赔偿被害人，只要被告人有赔偿的真诚态度并取得被害人充分谅解，就可以认为符合了“已经赔偿物质损失”的法律规定对被告人从轻处罚；有的法官甚至认为可以按实际的赔偿比例决定对被告人从轻处罚的量刑幅度。对于“可以作为量刑情节予以考虑”，统一的观点都认为，是从轻考虑。但是，笔者认为，在法律并没有明确规定的情况下，作相反的理解并不能认为是违背了法律规定。因此，法律规定不明确，也必然导致司法实践中的混乱，从而不利于刑事附带民事诉讼案件的调解。 

   （3）、从轻处罚的酌定性与量刑幅度不明朗问题。根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定中可以看出，被告人赔偿被害人物质损失，是作为从轻量刑的酌定情节予以考虑的，并且从轻量刑的幅度也没有参照的标准。既然是酌定情节，被告人即使全部赔偿了被害人的物质损失，也并不一定会得到从轻量刑，虽然司法实践中大都采取了从轻处罚的习惯做法，但这和法律的规定是不完全相符的。因此，被告人对赔偿被害人物质损失能否得到从轻处理，心里往往没有准确的答案。被告人要么要法官作出明确的从轻处罚的承诺，要么在判决前即使达成调解协议也拖延履行。判决后，刑事附带民事诉讼的原告人如果认为法官的承诺没有实现，则往往将矛盾转移到承办法官身上，到处对其上访告状。法官害怕惹火烧身，在无法律明确规定的情况下，一般不会作出明确的承诺。这无形中也影响了刑事附带民事案件的调解。 

    （4）、被告人与被害人及其亲属间的矛盾深化问题。被害人由于受到被告人犯罪行为较重地侵害，往往对被告人恨之入骨，欲“杀之而后快”。因此，被害人往往不愿意与被告人和解，极端的甚至愿意牺牲物质利益以便加重对被告人的刑事处罚。在调解时，刑事附带民事诉讼的原告人往往是乘人之危或出于泄愤漫天要价，分厘必争，达不到目的就向法院施加压力要求严惩被告人。对于处于劣势的被告人来说，出于对刑罚的畏惧感和寄希望能从轻处罚的心理，一般不敢还价，以怕达不成和解协议给原告人和法官一个态度不好的坏印象，达成协议的也必须法院作出从轻判决的承诺后才愿意履行赔偿协议。这使刑事附带民事诉讼的调解成了一种违背调解自愿原则的“交易调解”。 

   （5）、调解的时间保障与审理期限的关系问题。调解和判决，就笔者在司法实践中了解到的情况来看，其花费的时间和精力是不一样的。一般情况下，调解都要比判决花费的时间和精力要大的多。但是，刑事审判的审理期限比单纯地民事审判要短的多。我国刑事诉讼法规定人民法院审理刑事案件简易程序的审理期限为20天，普通程序的一般为1个月，至迟不得超过一个半月，有特殊情况的经批准可以延长1个月，可见我国刑事诉讼的审理期限比较短，这为刑事附带民事诉讼案件的调解设置了时间上的障碍。而民事诉讼法对民事审判却规定了较长的审理期限，简易程序的为3个月，普通程序的为6个月，特殊情况下找院长批准还可以延长6个月，宽松的时间环境为民事诉讼的调解奠定了时间基础。刑事诉讼较短审限的规定成了刑事附带民事诉讼案件调解和审理期限的矛盾冲突问题。虽然，刑事诉讼法规定，特殊情况下民事诉讼可以和刑事诉讼分离审理，但按照“刑事优先于民事”的一般理论，那么，刑事被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的情节的法律规定，只能是形同虚设。 

    （6）、被告人经济能力的制约问题。笔者在司法实践中发现，有些刑事附带民事诉讼案件的被告人不是不愿意赔偿被害人，而是本人确实无赔偿能力。正如马加爵案的罪犯马加爵喃喃地说：“我应该赔偿，可是我的个人财产只有一台二手电脑。”被告人的经济能力，有时也客观上制约着刑事附带民事诉讼案件的调解的成败。 

    （7）、精神损害赔偿的缺失问题。我国刑事法律明确规定刑事附带民事诉讼只赔偿物质损失，而不支持精神损失，但是在单纯的民事诉讼中却明确规定受害人因受到侵权行为的侵犯可以要求赔偿精神损失。可见，我国刑事附带民事诉讼当事人求偿的范围要低于单纯的民事诉讼当事人求偿的范围。刑事附带民事诉讼与单纯的民事诉讼当事人求偿范围的双重立法标准，使得大量受到犯罪行为侵害却无物质或很少有物质损失的受害人得不到合理的赔偿，这使得他们对刑事附带民事诉讼的设置多有怨言，这也是这些受害人调解积极性不高和不愿意提起刑事附带民事诉讼的根本原因。有的受害人因得不到合理数额的赔偿根本不愿意与被告人和解，有的甚至放弃物质损失的赔偿，转而寄希望被告人能得到较重的刑事处罚。有的受害人为了能得到精神赔偿，故意不提起刑事附带民事诉讼，转而等刑事判决后寻求民事诉讼的途径解决。刑事附带民事诉讼精神损失赔偿的缺失，大大制约了刑事附带民事诉讼案件的调解工作的成败。 

    （8）、刑事附带民事诉讼调解的前置问题。我国刑事诉讼法及相关解释虽然规定被告人积极赔偿被害人物质损失的可以作为从轻处罚的法定的酌定情节，但却没有规定调解是刑事附带民事诉讼的前置必经程序。这使得司法实践中做法不一：有的法官认为“被告人积极赔偿被害人的物质损失”是法定的可以从轻处罚的酌定情节，从有利于被告人的角度出发，应当坚持每案必调的原则，积极做好刑事附带民事诉讼案件的调解工作；有的法官则认为，既然法律并没有明确规定调解是刑事附带诉讼判决前的必经程序，则不必每案必调，因此其调解积极性不高，有的甚至对当事人提出的调解申请也漠然视之或应付了事。这也无形中制约了刑事附带民事诉讼案件的调解工作的进行。 

    2、司法实践中对于刑事附带民事诉讼案件没有建立被告人财产状况调查和随卷移送制度，由于附带民事诉讼要受刑事案件 的影响，从案发到提起附带民事诉讼到调解执行所要经历的时间很长，且法律对控制被告人的财产未设立财产保全制度和协助义务人制度，这也导致许多财产被转移或隐匿，致使许多案件缺乏调解执行的前提。

    3、通过调查发现大多数刑事附带民事案件的被告人不是不愿调解，也不是不愿赔偿，而是无财产可赔，没有能力赔。这也是附带民事案件调解执行率低、难的重要原因。由于我国在立法和司法方面对刑事被害人的补偿几乎一片空白，刑事被害人对犯罪后果只有独自承担，该问题不解决必会影响社会和谐稳定。

    三、解决刑事附带民事案件调解执行问题的对策

    对上述问题，笔着认为可以采取以下对策予以解决：

    1、进行法制宣传，提高公民的法律素质，使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义。被告人积极赔偿被害人的经济损失，一方面体现了被告人对自己所犯罪行的正确认识，体现了被告人认罪伏法的良好态度，符合“坦白从宽，抗拒从严”刑事司法政策；另一方面则能使被害人及时获得物质赔偿，从而使被害人从因他人犯罪行为导致的生活困境中走出来，获得健康的生活或为生活自救奠定一定的物质基础。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。笔者认为，所谓的“花钱买刑”，则是一种违背法律的枉法行为，是在被告人不符合减轻或从轻量刑的条件下用钱贿赂司法人员从而获得枉法裁判的犯罪行为，而被告人积极赔偿被害人的物质损失，我国司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，这符合我国以“认罪态度”的好坏作为对被告人量刑轻重的酌定情节的刑事司法政策。 

    2、进一步明确司法解释的规定，明确“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的内涵。对“被告人已经赔偿物质损失”，笔者认为在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极赔偿的真诚的态度，并且其赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因为，被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，如果一味地要求被告人全额赔偿有时有可能适得其反，被告人在确实无全额赔偿能力的情况下有可能破罐子破摔，使调解难以达成。但是，使被害人能尽量地得到全额赔偿应是司法坚持的一项基本原则。对在判决时没有全额赔偿的被告人，可以按其赔偿的数额占应当赔偿的全额的比例，决定从轻的刑罚刑期占全额赔偿后的从轻刑期的比例。下余可以从轻的刑期放在刑罚执行过程中，看被告人赔偿不足差额的态度，作为其减刑、假释的条件予以考量。如果被告人积极赔偿了下余的差额，则予以减刑或假释。否则，执行原判刑罚。对“可以作为量刑情节予以考虑”，笔者认为，虽然大家都心知肚明是“从轻情节”，但根据“法无明文规定不为罪”的刑事司法理念还是应在法条中明文规定为好。 

    3、被告人积极赔偿被害人物质损失，根据司法解释的规定，是作为对被告人从轻处罚的酌定情节予以考虑的，既然是酌定情节，那么法官就有自由裁量权，被告人即使积极赔偿了被害人的物质损失也不一定就会真的得到从轻量刑，这一方面对被告人赔偿被害人物质损失的积极性是一个打击，而且与司法实践中的习惯做法也不统一。因此，笔者建议，是否将被告人积极赔偿被害人物质损失作为从轻量刑的法定情节予以考虑。当然如果真的规定被告人积极赔偿被害人物质损失为法定的从轻量刑的情节，以防司法实践中真的会出现“以钱买刑”的情况，可以对不同的案件类型作例外规定，比如罪大恶极的犯罪分子，即使其积极赔偿甚至超额赔偿被害人，都不能对其从轻处罚。 对从轻处罚的量刑幅度，笔者认为可以结合法定刑和被告人赔偿被害人的数额比例予以综合考虑规定一定的从轻比例，便于司法实践的操作和规范，以防止法官自由裁量权的随意性行使，从而杜绝司法腐败和司法随意性。 

    4、对于调解中如何化解被害人与被告人矛盾深化的问题。笔者认为，承办案件的法官应多做说服教育工作，并调动双方的亲属、朋友、单位、街道等一切有利于调解的力量配合做好调解工作，尽量化解矛盾已达成调解协议，争取案结事了，化解社会矛盾。 

    5、对于调解和审限的冲突问题，笔者建议可以将调解的时间在审限中扣除。但为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以规定一定的调解期限，笔者建议以一个月为限，超过一个月调解不成，人民法院应当对刑事部分和民事部分及时判决，符合刑、民部分分开审理法律规定的则只对刑事部分作出判决，民事部分另行处理。 

    6、对于被告人经济能力的制约问题。1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第87条的规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担的，应当准许。”笔者认为人民法院应根据该法条的立法精神，尽量扩大“调解赔偿主体”的范围，不应仅局限于刑事附带民事诉讼的被告人本人，可以将其亲戚朋友纳入可以调解的主体范围。当然，根据权利自治原则，这必须争取当事人本人的同意。否则，不能违法强迫调解。

     7、关于精神赔偿缺失制约调解的问题。笔者认为，应统一司法尺度，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围内。因为，刑事附带民事诉讼本质上仍然是一种民事诉讼，是一种平等主体间的私权纷争，因此更应该适用民事法律规范的调整；另外，现代刑法价值理念的进步性就在于它认为刑法在具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪行为侵害的同时，更强调对个人利益的保护（包括被告人和被害人）。虽然犯罪行为因较一般侵权行为具有更大的社会危害性，有必要科以刑罚，实现对已然之罪的惩罚、对未然之罪的预防，但国家刑罚权的行使并不应剥夺公民赔偿权的行使。刑事附带民事诉讼制度也应顺应现代刑法价值观的发展趋势，体现刑民法律平等的地位，从而放宽刑事受害人损失求偿的范围，既包括对物质损失的赔偿又包括对精神损失的赔偿。

    8、对刑事附带民事诉讼调解的前置问题。笔者建议应将调解作为刑事附带民事诉讼案件判决前的必经程序，也就是前置程序。不管当事人是否提出调解申请，法官都应该尽心尽力主动进行调解，以充分保障被告人因能和被害人和解并赔偿其物质损失从而获得从轻处罚的机会。因为有些当事人包括被害人和被告人法律素质很低并不知道刑事附带民事诉讼可以调解，另外有些案件并不是被告人不愿意调解而是被害人不愿意调解，法官主动进行调解就可以克服这些问题。而通过调解解决刑事附带民事案件，这既体现了对被告人人权的保障理念，又体现了法官司法为民的理念，同时利于社会矛盾的解决达到案结事了的境界，体现了社会和谐理念。

    9、建立财产状况调查和附卷移送制度。应该充分发挥刑事附带民事诉讼模式的优势，借助侦查机关的力量，从刑事案件侦查立案开始，就由侦查机关对可能被提起附带民事诉讼的犯罪嫌疑人的财产状况进行调查，采取登记措施，开具清单，不准许其无合法理由的处置，并随卷将调查登记情况移送后继机关，以便后继机关进一步了解、查清财产状况，从而为日后调解打下基础。完善财产保全制度。财产保全制度，对控制被告人的财产，保证生效裁判的执行起到了较大的作用。但目前这方面的立法不足，导致适用财产保全的法律欠缺，有必要通过立法进一步明确和完善刑事附带民事诉讼过程中的财产保全制度。 关于刑事案件侦查、起诉阶段的财产保全，目前有两种主张，第一种主张赋予公安机关、人民检察院财产保全的职权。如刘家琛主编的《刑事诉讼法及配套规定新释新解》一书中，提出在侦查或审查起诉阶段提起附带民事诉讼的请求，公安机关、人民检察院可以参照审判阶段诉讼保全的有关规定，采取必要的保全措施。第二种主张由人民法院采取财产保全措施。理由是附带民事诉讼在本质上是民事诉讼，结合民事诉讼法财产保全规定、最高人民法院《执行规定》和刑诉法司法解释第95条，有权采取财产保全措施的主体只能是人民法院。刑事诉讼法规定公安机关和人民检察院对被告人财产的控制仅限于与刑事案件侦查有关的赃款赃物，而不包括民事案件。笔者赞同这一主张，由人民法院采取财产保全措施为宜，但公安机关、人民检察院和人民法院之间要相互配合好。在侦查和起诉阶段，被害人一方向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求，由公安机关或人民检察院将被害人财产保全申请及时移交人民法院。法院应根据民诉法的相关规定，迅速采取保全措施。人民法院受理刑事案件后被害人提起附带民事诉讼前的财产保全，由被害人一方直接向审理刑事案件的人民法院提出财产保全申请。为了督促被害人尽早提起附带民事诉讼，应对刑诉法第77条进行进行修改，规定保全措施后提起附带民事诉讼的期限，逾期不起诉，就应解除财产保全的规定。人民法院在受理附带民事诉讼后，经被害人申请或人民法院认为有必要，由审理该案的人民法院根据民诉法的规定作出裁定并采取财产保全措施。 

    10、建立刑事附带民事执行辅助解决机制——刑事被害人补偿制度。所谓刑事被害人补偿制度，即在一定范围内对因犯罪遭受严重损害继而直接影响其生存、生活而又无法通过刑事附带民事诉讼等途径获得足额赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定经济补偿的制度。这项制度起源于汉谟拉比法典时期，兴盛于上世纪70年代，并于1985年由联合国通过《为罪行和滥用权力行为的受害者取得公理的基本原则宣言》得到明确。如今建立刑事被害人补偿制度，已成为世界各国刑事诉讼程序发展的一个明显趋势。目前已有30个国家和地区建立了这一制度。日本于1980年颁布了亚洲第一部被害人补偿方面的法律——《犯罪被害人等给付金支付办法》，规定给付金的对象限于危害生命或身体的犯罪行为所致的死亡者或重伤者。 

    （1）、建立刑事被害人补偿制度的理论依据 

刑事被害人补偿制度的理论依据主要有三种学说：其一社会保险说，认为国家对犯罪被害人的补偿是一种附加的社会保险。其二公共援助说，认为国家对刑事被害人的补偿是一种对于处于不利社会地位的公共援助。其三国家责任说，认为国家对犯罪被害人的补偿是国家的一种责任。笔者赞同第三种观点。首先，国家有保护公民的人身财产和预防打击犯罪的责任，而被害人遭受犯罪侵犯，就意味着国家没有行使好保护职责，有责任采取措施对被害人及其家属给予适当补偿。其次，犯罪常常是由许多社会问题造成的，而对诸多的社会问题，国家理应承担责任。第三，当今社会，刑事犯罪是无法避免的，被害人以自己的不幸避免了其他“落难”，这种社会的不幸不应由被害人独自承担，而应通过对被害人的补偿使公众共同承担。第四，通过国家补偿加强对被害人的保护，能提高公民同犯罪作斗争的积极性，防止被害人转化为犯罪这种恶逆变的发生，以此实现加害人与被害人之间的权益均衡，有利于进一步实现社会正义，推动和谐社会的构建。在综合国力日益强大，人民生活水平日益提高的今天，我国已经具备刑事被害人补偿制度的可行的物质基础。

    （2）现阶段我国实行补偿的模式设计 

 笔者认为，现阶段实现刑事被害人补偿制度，应当坚持适当补偿原则，即帮助生活困难的人（这里是指受害人及其近亲属）走出极度困境，一般以达到当地的最低生活水平为标准。坚持补偿有限原则，即补偿数额有限、受补偿的对象有限，其范畴可和刑事附带民事诉讼的原告范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。具体应考虑以下几个方面： 

     ①、确定补偿条件及范围。刑事被害人补偿是对通过刑事附带民事诉讼而损害赔偿未到位的弥补，救济被害人因不法侵害所处生活之困境。享受国家补偿的刑事被害人的条件及范围主要涉及两个问题，一是哪些被害人可以成为补偿的对象，二是引起损害的犯罪的性质。关于补偿的对象，各国在立法上的规定不尽相同。多数国家把补偿的对象限定在暴力犯罪所引起的对人的生命、健康的损害。对于被害人而言，身体未受伤的被害人不属于被补偿之列。从犯罪对被害人影响的角度来说，不需要治疗或未影响工作的被害人也不应列为国家补偿对象。同时，对自己被害负主要责任的被害人和被害后得到足够保险赔偿的被害人均不属于被国家补偿之列。笔者认为，借鉴国外的立法经验，结合我国的实际情况，我国刑事被害人补偿立法确定的补偿对象只应定在自然人方面，而不应问加害人的犯罪行为是故意还是过失。不应问被害人是身体损害还是财产损害，应以被害人及依靠其生活的人陷入生活困境为条件。 

    ②、国家补偿裁定的程序及补偿金的发放。在日本，国家补偿被害人的裁定机构是都、道、府、县的公安委员会。在法国，补偿的裁定由该案件管辖区的补偿委员会作出。在其它一些国家，补偿是由专门的被害人补偿局决定和实施。根据我国的政治体制现状，笔者认为，在我国，关于补偿的裁定权可由人民法院行使。被害人被侵害的犯罪案件在哪一个法院审理就由哪一个法院裁定，并且由审理该犯罪案件的审判组织审理。裁判后，允许申请人提出上诉或检察院抗诉。补偿金应主要由国库负担，同时也可设立慈善基金来扩大资金来源。补偿金的发放可规定申请人提出申请，由最初裁定补偿的法院依发生法律效力的补偿裁定书，向受补偿人所在地的民政部门发出支付令，由它们直接支付受补偿人。 

    ③、国家补偿的数额、形式及提出补偿的期限。当前世界各国对国家补偿被害人的数额的规定均不相同。有的规定了最高额，有的规定了最低额，还有的对具体的补偿方法作了直接的规定。笔者认为，补偿额应当根据我国当前的经济发展水平、分不同地区来确定，一般以受补偿人能达到当地的最低生活水平为标准，分年发放。国家在给付补偿金后，在其给付的额度内取得对加害人的求偿权。关于提出补偿的期间，国外亦有不同之规定。如日本，对被害人的补偿是由被害人或其家属在知道犯罪被害之日起两年内或从被害发生时起7年以内提出。笔者认为可规定，被害人可在刑事附带民事判决生效后二年内向法院提出国家补偿申请，超过时效，法院将不再受理。