侵犯注册商标专用权的损害赔偿问题研究

    一、商标侵权损害赔偿归责原则

    商标权是一无形财产权，本质上属于物权的一种，具有无形性、可复制性、保护期限不确定性等特殊性质，这些特殊性决定了商标侵权损害赔偿归责原则与一般民事侵权损害赔偿归责原则的区别，我国《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款从法律上确认了在商标侵权损害赔偿领域应适用过错推定原则。

    损害赔偿制度的出发点是通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，来维护和恢复权利人的合法权益，而不是“不幸损害的合理分配”。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。如果在商标侵权损害赔偿领域确立无过错原则，即无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了侵害商标权的行为，并客观上存在损害的可能，行为人就要承担损害赔偿责任，那就必然会导致这样的结果：在商标侵权损害赔偿中，所有的侵权行为人（存在免责调控的除外）都要承担损害赔偿责任。这势必造成在维护权利人的利益的同时，完全忽视了侵权行为人的合法利益，在权利人和侵权行为人之间产生新的不公平，这明显有违于民法平等、公平的基本原则。反之，如果适用过错责任原则，即以侵权行为人主观上是否存在过错来作为确定其承担损害赔偿责任的根据，那么权利人的损失就有可能得不到弥补，权利人的合法权益就得不到保护，这同样有违于保护权利人合法权益，回复权利人权利未受损害时状态的损害赔偿制度的根本目的。所以，在商标侵权损害赔偿领域不能适用无过错原则和过错原则。

    过错推定原则是介于过错责任原则与无过错原则之间的侵权归责形式。过错推定原则能够纠正过错原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错原则对权利人保护比较充分而对行为人失之过严这两者之间的偏差。 根据民法的基本理论，民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，民事损害赔偿制度具有预防、回复两大功能，其目在于如何保障受害人的利益得到恢复和弥补，即权利人的权利恢复到未受侵害时的状态。那么，如何平衡这种正常的利益失衡状态，恢复权利人的权利未受侵害时的状态，正是侵权损害赔偿归责原则首要的考虑因素。对此，笔者认为应从权利人的角度出发，来确立侵权损害赔偿的归责原则。适用过错推定原则的重要意义在于，责令侵权行为人承担举证责任，可以免除权利人举证的困难，使权利人处于较为有利的地位，切实保护权利人的合法权益。在大大加重侵权行为人的责任的同时，也赋予其通过证明自己主观上无过错来免除损害赔偿责任的机会,在权利人和侵权行为人利益之间寻求平衡点，从而实现商标侵权损害赔偿制度功能实现的最大化。

    二、侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法

    商标法第五十六条第一款规定了两种商标侵权损害赔偿数额的计算方式：一种是以侵权人因侵权所获得的利益；另一种是权利人因被侵权所受到的损失。这是根据我国多年审判实践经验和借鉴国际做法制定出的可行的法律规定。这两种方法是可以选择的，还是要有先后顺序？商标法、专利法与著作权法表述不尽一致。究竟以哪种方法确定赔偿数额，商标法和专利法均规定，两种方法可以选择其一。著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由此可以看出，著作权法的规定与商标法和专利法的规定是有区别的，两种计算方法不是选择关系，而是有顺序的。

    《若干解释》第十四条、第十五条对商标法第五十六条第一款规定侵权所获得的利益与因侵权所受到的损失的计算作出了明确规定，以便于人民法院在审判实践中具体操作。《若干解释》第十四条规定商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。《若干解释》第十五条规定商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。两条司法解释规定的主旨思想是体现充分、公平地保护商标权人的正当权益。

    实践中确定权利人的经济损失往往是基于侵权期间权利人产品销售量的下降。而某种产品的销售量并不是一成不变的，以销售量下降多少为依据计算的赔偿只是一种方法，并不一定反映权利人的真正损失。此外，如果权利人的产品处于成长期，在侵权期间销售量不仅没有下降，而且还有所上升，但不能就此认定权利人没有损失。在这种情况下，按照著作权法的规定，权利人只能获得较少的赔偿，或者根本不能获得赔偿。这实际上是有悖著作权法立法初衷的。而专利法和商标法的规定更趋向于合理，它的好处还在于，在权利人损失和侵权人在侵权期间获利两种均可查清的情况下，权利人可以选择有利于主张权利的计算赔偿数额的方法，如节约时间成本、选择较容易取得的证据等，这更有利于权利人行使权利，也能够使权利人获得最大的保护，所以，根据不同的案件情况，选择有利于自己的损失赔偿计算方式，是进行知识产权必备的诉讼技巧之一。

    三、侵犯商标权的法定赔偿

    商标法第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的法定赔偿。商标法的此条规定，是在总结人民法院审判经验的基础上制定的，对解决侵犯知识产权损害赔偿额不好计算问题具有重要意义。为了适用好这一规定，《若干解释》第十六条对法定赔偿作了进一步具体规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”  

    理解和适用《若干解释》十六条规定，应当注意把握以下要点： 1．适用法定赔偿，应当在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下。能够通过证据的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿。防止对法定赔偿的轻易适用，造成商标权人的经济损失不能得到充分赔偿。2．在条件成就的情况下，人民法院对法定赔偿的适用，可以根据当事人的请求，也可以根据案情依职权进行。3．法定赔偿额的计算，要根据侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。所谓综合确定，是指法官根据前述各项因素和全案的情况进行综合判断确定。4．制止侵权行为的合理开支包括律师费，都在50万元的法定赔偿额范围内确定，而不是超出该范围。5．人民法院确定法定赔偿数额，既可以适用判决方式，也可以适用调解方式。