未成年人受抚养权之民事权益的建构与实现

    未成年人的受抚养权益，既是人身权，也是财产权，是未成年人首要的民事权益。当前，我国虽然已经建立了未成年人法律保护体系，但有关未成年人受抚养权益的人身权、财产权保护方面的立法却较为薄弱，在立法上存在诸多缺陷。因此，完善我国未成年人受抚养权益保护的法律制度十分必要。本文拟从审判实务的角度，通过关注在审理离婚案件中遇到的问题来探寻立法上存在的滞后和不足，以期在此基础上建构我国完整的保护未成年人抚养权益的法律体系。

    一、从审判实务的角度考量我国在未成年人受抚养权益保护方面的立法疏漏

    (一)、缺席审判的离婚案件，子女抚养义务的分担问题，法律上没有规定必须纳入审判范围。在审判实践中，离婚案件缺席审判的具体原因可以分为三种：一是原告起诉时被告就下落不明，经合法传唤被告无正当理由拒不到庭导致的缺席审判；二审虽然被告有下落，但被告无正当理由拒不到庭参加诉讼导致的缺席审判；三是被告未经法庭许可中途退庭导致的缺席审判。第一种缺席审判的离婚案件，被告自始就没有参加诉讼，在审判中，如果离婚当事人之间没有子女，作为原告起诉的当事人一般会向法院说明无子女，法院在缺席审判当事人无子女的离婚案件时，是不会将子女抚养义务的分担纳入审判范围的，在案件的审判过程中，也不会涉及子女抚养问题的。如果双方当事人在婚姻关系存续期间生育有子女，在离婚诉讼中，原告会主动提出子女抚养义务分担的请求，对当事人提出的确定子女抚养义务分担的请求，法院应当依法进行审判；如果原告不提出确认子女抚养义务分担的请求，法院是应当向原告人进行法律的释明的，告诉原告可以向法院提出确定子女抚养义务分担的请求。在法官进行法律释明后，原告一般都会提出确定子女抚养义务分担的请求。之后，法院就应当将该项请求与离婚请求一并缺席审判。问题是如果在法官进行法律上的释明后，原告仍然拒绝提出确定子女抚养义务分担请求的，法院只能无奈根据“不告不理”的民事案件审理原则，把该项请求不纳入审判范围。在第二种、第三种缺席审判中，如果被告就子女抚养问题进行了答辩，其答辩意见从法律角度上讲是一种自认，法院应当就子女抚养问题纳入审判范围，但如果就此问题，被告没有答辩，且原告也不提出子女抚养的分担请求，法院也只能依法就此问题不纳入审判范围。之所以在审判实践濒濒出现不把子女抚养分担问题纳入离婚诉讼的审判范围的现象，其原因缘于我国法律在未成年人受抚养权的法律保护问题上，仍把未成年人受抚养的民事权益看作一般的民事权益，没有加以特殊优先保护。审判实务中的这种做法，增加了不应有的诉累，离婚诉讼结束后，未成年子女就抚养分担问题还得另行启动诉讼，而且，这种做法对于落实离婚后父母对不能独立生活子女的抚养责任，切实保护不能独立生活子女的权益是极为不利的。

    (二)、父母离婚时，继父母对继子女是否拥有收养权，法律上没有明确规定。我国《婚姻法》第27条规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利、义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”所谓“本法对父母子女关系的有关规定，”应当包括婚姻法关于父母离婚时如何确定对子女抚养权的规定。由于适用该规定是有条件的，其前提是继父或继母和继子女之间必须形成抚养关系。从法理上说，继父母与继子女之间的基本关系是姻亲关系，而非血亲关系，再婚又离婚时，因姻亲关系的结束，继父母与继子女之间的关系如果没有形成法定收养关系，其抚养关系也结束。在审判实践中，笔者接触了大量的再婚后又离婚的案件，发现离婚当事人再婚后，在与对方当事人子女关系问题上往往没有到县级以上人民政府民政部门登记办理收养关系，也就是说没有将因再婚而产生的与对方子女形成的自然抚养关系转化为合法收养关系，这就出现了一个问题，即再婚后又离婚的诉讼当事人，如果生父母不愿抚养子女，而非生父母又愿抚养子女，法院将面临两难的境地。对此问题如不妥善处理，则会产生不良社会后果。笔者认为未成年子女抚养问题出现此障碍，缘于我国法律没有明确规定继父母对继子女一旦形成自然抚养关系就具有收养权，只是这种收养关系需补办手续后才被法律认可。

    (三)在子女抚养归属问题上，法律关于重视未成年人子女意见的规定尤笼统、抽象。我国的《婚姻法》第36条规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”我国的《未成年人保护法》也规定：“人民法院审理离婚案件时，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”比较上述两种规定，可得出如下看法：一是我国的法律确立了从保障子女权益出发，结合父母双方抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决的原则；二是法律没有规定“有表达意愿能力的未成年子女的意见”在影响子女抚养归属问题的最终结果上起主要作用或为决定因素，也就是说法律没有确立在抚养归属问题上未成年子女的意见属优先考虑之原则。笔者查阅了207份涉及子女抚养问题的离婚案件判决书，通过认真梳理后发现：一是在判决子女抚养归属问题上，法官考虑的因素主要是离婚诉讼双方当事人的抚养能力和抚养条件；二是没有发现一份判决书在判决中提及未成年子女在抚养归属问题上的意见。这足以说明未成年子女的意见在审判实践中也没有得到全面、足够重视。由于法律没有规定未成年子女的意见在多大程度上影响子女抚养的最终结果，导致实践中也会碰到难以处理的困惑：在未成年子女抚养归属问题上，当诉讼双方当事人的抚养条件、抚养能力悬殊较大时，而未成年子女却愿意其由抚养条件、抚养能力弱的一方抚养时，如何适用法律进行判决。

    (四)、法律关于协议离婚的规定过于简单，没有规定什么情况下可以选择协议离婚，什么情况下不得选择协议离婚。由于协议离婚制度的不规范，导致实践中不能保护未成年子女的合法权益。我国的法律规定了两种离婚程序，即协议离婚行政程序、起诉离婚诉讼程序。之所以设定协议离婚行政程序，笔者揣度主要是这种程序方便、高效，更能体现当事人的自由离婚意见。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且也会改变子女亲权的行使方式，因此在行使离婚程序时尤须慎重。基于此，在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请离婚时，须经过一般时间的考虑期，以使理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果，包括对子女的影响。而我国的协议行政离婚制度并未规定任何期间的考虑期，这不能不说是一个遗憾。从世界各国的离婚制度看，确立协议行政离婚制度的国家只有十多个，且多数国家在确立这一制度的同时，还规定了这一程序的适用范围，即限制有未成年子女的夫妻离异选择这一程序。比较两种离婚程序，通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕，有“缓冲期”使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。据一份统计资料显示，协议离婚时其双方所签协议中有72.3%的当事人掩盖了有子女的事实，没有把子抚养归属的问题写在协议上，这给社会留下的隐患很大，应当引起足够重视。

    (五)、我国的法律就未成年人抚养费规定方面越来越不适应社会的发展，在实践中暴露出很多问题，有时甚至成为保护未成年人抚养权益的阻碍。

    (1)、关于抚养期限方面。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条规定抚养给付期限一般至子女18周岁为止，16周岁以上不满18周的，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地的一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。就履行子女抚养费义务的期限方面，《瑞士民法典》第277条第1款规定，抚养义务的期限至子女成年时终止。在民法中又规定了成年者为年满18周岁，这与我国的规定是相同的。在民法典的尾章又规定成年的抚养费应负担至年满20岁。瑞士民法又进一步规定了尚未完成合理教育的，父母得在其条件许可的范围内，继续履行抚养义务，直至相应的教育得以正式结束。从瑞士民法的规定看，它对子女的抚养权益的保护是相当充分的，本来是18岁，后来又适当的延长到20岁，再明确地规定了合理教育的限度，可以更充分地保护父母离婚的子女，也变相的延长了对子女抚养义务的期限。香港的法律规定子女抚养的期限至21周岁。通过比较发现我国法律对抚养子女年限规定的不够长，相对外国，我国显然过早地将孩子推向社会，这样做的后果往往会使孩子面对强大的社会压力。对于抚养期限中孩子的教育问题，婚姻法也没有具体作出规定，特别是合理教育的限度规定含糊。我国法律中虽有九年义务教育，但仍不能满足孩子走向社会所需要的教育。

    (2)、关于抚养费标准和给付方式方面。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要、父母负担能力和当事的生活水平确定”。在具体操作上，《意见》又作出规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的20%至30%比例给付，无固定收入的，可适当提高或降低上述比例”。按此规定，确定抚养费数额应以子女的实际需要、父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的人员来说，参照《意见》规定的比例容易操作，当事人对此也无争议。问题是对无固定收入的人员来说，其收入波动大，不好确定其总收入，进而也不好确定抚养费给付的数额和标准。随着社会的发展，社会上出现了一些高收入阶层，对于高收入阶层子女抚养费的确定，若按《意见》比例操作，是否妥当？对一些个体经营者或经商者，其隐性收入也存在当事人难以举证和及难以确定的问题，这在实践中导致了许多案件双方当事人对子女负担的费用产生争议。同时，现在私立学校、自费学校增多，上这些学校不仅要交公费，还要交赞助费或自费上学费用，一旦这些费用发生抚养上的争议，法院所判的抚养费是否也把这部分纳入？依《意见》规定，所判子女抚养费的支付是一次性给付，有这样一个案件，父母双方各自月收入高达10000元以上，离婚时，一方要求另一方按照月收入的30%一次性付清抚养费，另一方则认为，不能将钱一次给付直接抚养的子女的一方配偶存起来，因此不同意一次给付，要求按月给付，结果法院还是判了一次性给付，造成其不满上访。还有一个案件，离婚双方当事人，不抚养孩子的一方不愿给另一方子女抚养费，强烈提出子女要轮流抚养。这些新情况、新问题暴露出我国法律在未成年子女抚养权益保护方面的滞后和不足，对此若不加以研究和解决，就难以切实运用法律手段来保护未成年人的合法权益。

    (3)、关于抚养费的执行保障方面。在我国，抚养费的执行主要通过诉讼方式救济，从实际生活看，仍存在大量的拖欠，乃至拒付抚养费的案件，这就造成许多未成年子女得不到抚养费。这说明我国法律对抚养费的执行保障力度不足。同时，我国法律对于防范当事人借口拖欠抚养费的问题也没有具体解决的办法。

    (六)、未成年子女的抚养费是一种财产权，我国的法律就未成年子女的财产权保护方面存在严重缺陷。

    (1)法律关于未成年子女的抚养费保护方面的规定过于简略。对未成年子女的抚养费，我国的法律虽然规定父母及监护人有管理和保护的职责，但对如何管理、使用、收益、处分等内容完全没有涉及，致使父母和监护人在进行管理时，或无所适从，或放任自流，严重危及未成年子女的财产权益。

    (2)没有设立专门的机构监督父母或监护人的行为。依国外的立法例，父母在管理未成年人的财产(包含抚养费)时，都会受到专门机构的监督，尤其是为了子女的财产利益处分财产时，须征得相关机构准许后，方可为之。我国一直没有设立专门机构监督父母或监护人的行为，社会各界对父母也是持非常信任的态度。对于父母或监护人对未成年子女的抚养费管理不当，造成其财产损失的，基本上无人问津，严重地损害了未成年子女的财产利益。

    三、建构和完善我国保护未成年人受抚养权益法律制度的主要思路

    (一)、确立“未成年子女最大利益原则”和“未成年子女利益优先”原则。1959年联合国《儿童权利宣言》提出为维护儿童利益，制定法律时“应以儿童的最大利益为首要考虑”这一国际性指导原则，1989年联合国《儿童权利公约》又提出了“儿童利益优先原则”，这些原则为世界许多国家和地区的婚姻家庭立法所确立。我国也十分重视保护儿童利益，1992年我国发布了《90年代中国儿童发展规划纲要》，要求各级政府和有关部门坚持“儿童利益优先”原则。2001年国务院发布了《中国儿童发展纲要(2001-2010年)》，其“总目标”部分开篇就提出“坚持儿童优先原则”。与我国政府的鲜明立场相比，我国的相关立法却有些滞后。1982年《宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲、儿童受国家的保护，”即《宪法》以根本大法的形式确立了未成年人特殊保护的原则。《婚姻法》、《未成年人保护法》等法律虽然体现了这一立法精神，但并未明确确立“儿童最大利益原则”和“儿童利益优先原则”，为了更好地保护未成年人子女的抚养权益，履行我国政府签署联合国《儿童权益公约》时的承诺，我国将来的婚姻家庭法及有关立法中，应明确确立“未成年子女最大利益”原则和“未成年子女利益优先”原则，以更好地保护未成年子女的人身、财产权益。

    (二)、设立继父母和继子女之间收养关系的强制登记制度。继父母和继子女之间的自然抚养关系不同于法律意义上的收养关系，收养关系在法律上要求的有实质要求和形式要件，只有符合收养要件，法律上才对继父母和继子女之间的关系评价为收养关系。事实上，继父母与继子女之间的关系，从我国法律的视角评价，一直是一个说不明、讲不清的关系，这不利于保护未成年子女的合法利益，也不利于维护正常的抚养秩序和社会稳定。因此，从最佳保护儿童利益出发，根据行之有效的原则，将继父母、继子女之间的关系转化为合法收养关系，责令离婚后又再婚 的当事人办理收养登记手续是切实可行的。

    (三)、构建离异程序的分级管理制度，严格规范涉及未成年子女的协议离婚。离婚对未成年子女具有不可估量的影响，目前我国法律规定的协议离婚程序简单，造成草率离婚现象增多，造成带有“急于离婚”而忽略甚至侵害未成年子女利益的现象增多，这已成为一个很严重的社会问题。因此，极有必要对我国目前的协议离婚制度进行重新审视和规范、建构。比照外国立法例，笔者认为我国应实行离婚程序的分级管理。即无未成年子女的夫妻离异，可以通过协议离婚的行政程序进行；有未成年子女的夫妻离婚，须经法院诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。这样做，既能促使离异双方慎重对待婚姻、慎重离婚，也能使未成年子女的合法权益得到最大保护。

    (四)、明确和细化抚养费内容，完善抚养费的给付和保障制度。

    (1)、对未成年子女抚养期限的规定，我国法律设定的期限过短，应适度延长。其理由是：第一，我国法律规定未成年子女年满18周岁就结束其父母的抚养义务，此规定不合理。年满18周岁的孩子一般在心智上还不具备在社会上独立生活的能力，在物质上和精神上仍十分需要父母的帮助；第二，关于年满18周岁的，虽拥有劳动收入并不意味着心智成熟，不需父母抚养教育，特别是父母离婚的孩子，在心智方面更会有不健全或偏颇的表现。现在有很多未成年子女在很小的时候，便开始有自己的表演等各方面收入，我们不能据此武断地认为他们可以独立，而父母对孩子的抚养义务也不仅限于经济方面，父母的抚养义务还包括为孩子提供健康成长的环境，教育孩子向正确的人生轨迹迈进，培养孩子的社会生活能力。第三，关于合理教育范围。九年义务教育是国家强制对未成年人的受教育权利的保护，对未成年子女来说，即使已完成了九年义务教育，其所受教育也不足以适应社会。社会上有很多离婚夫妻借口子女完成了义务教育，对其进一步教育所花费用拒绝承担，这可能是我国的立法弊端所致，因为婚姻法中没有强制规定父母必须承担这些义务，基于此，我国应该对合理教育加强立法，充分保护未成年子女的教育权。

    (2)、我国的法律要以保护未成年子女的合法权益为宗旨，进一步明确抚养费内容，其不仅包括《婚姻法》中规定的基本抚育费，还应包括未成年子女入学需交的赞助费等正常所需的教育费。

    (3)要完善未成年子女抚养费的给付制度，改变一次性给付的固定数额制，在给付形式上可以灵活，可实行“一次给付”与“定期给付”并行制，对抚养费的适用标准上可采用随父母收入变化而变化的机制。

    (4)、建立抚养费给付的保障机制。其立法思路是：第一，为避免物价上涨、经济收入减少等原因导致的要求增减抚养费的诉讼增多，建议在父母离婚时从夫妻共同财产中划出相应财产(主要指金钱)，设立子女抚养成长资金，作为预防父母或子女遇到非正常情况下而发生的支付困难，资金的使用须由离异双方协商一致；第二，增加财产折抵抚养费的适用比重。财产折抵抚养费主要适用于支付抚养费一方无经济收入或下落不明；第三，建议法律规定民政部门生效的离婚协议书，一经国家公证机关公证，即具有强制执行的效力；第四，对于低收入、生活确有困难的，应启动社会求助机制，予以援助。第五，对确定抚养费标准案件实行举证责任倒置，由未成年子女的父母对其收入状况进行举证。

    (五)、在法律上明确未成年子女的抚养费，其财产权归未成年子女所有，因未成年子女财产所得的收益亦归未成年子女所有，并限制父母对未成年子女抚养费的处分，规定行使处分权，必须是子女利益，重大处分行为须经监督机构许可，在我国，对未成年子女抚养费的监督机构可为民政部门。