关于担保物权纠纷条件疑难实务问题研究报告

     一、抵押权期间的理解和适用问题

    抵押权期间，也即抵押期间或抵押期限，是指抵押权人实现抵押权的有效期间，这里我们主要讨论抵押权期间的法律效果。《物权法》第202条规定，抵押权人应在债权诉讼时效期间行使；末行使的，人民法院不予支持，该规定即是抵押权期间的规定。关于抵押权期间的法律效果争论最多的是抵押权人在抵押权期间内未行使抵押权法律效果是抵押权消灭还是抵押权继续存在且不受公权力保护的问题，一种观点认为抵押权未及时行使的后果不仅是丧失公权力的保护，而且应当消灭。另一种观点认为抵押权未及时行使的后果仅是丧失公权力的保护，但低押权并不消灭。我们认为抵押权未及时行使的法律后果仅是丧失公权力的保护而抵押权并不消灭。理由是：1、依法学理论关于法律规范的解释方法和《物权法》第202条规定的内容看，认为抵押权未及时行使的后果不仅丧失公权力的保护而且应当消灭的观点显然是对第202条的扩大解释，但该解释不符合法理学关于法律规范扩大解释的条件；2、从我国现行的民商事实体法规定看，我国在立法上并不承认取得时效制度，而消灭时效制度与取得制度是孪生兄弟，《物权法》202条规定的抵押权期间届满自然不可能消灭抵押权；3、从司法实践看，债权人于诉讼中主张抵押权的方式主要是请求人民法院确认其对抵押物享有优先受偿权，如人民法院认为债权人的该项请求不成立，径行驳回即可而没必要以抵押权已消灭为由驳回该项请求；4、根据物权法定原则和私法自治法不禁止皆自由的原则，抵押权也并不消灭，因根据物权法定原则，物权的消灭应依照法律规定，而抵押权属物权的范畴，法律并未明确规定抵押人未在抵押期间行使抵押权，其后果是抵押权消灭，依私法自治原则，抵押权人于抵押期间届满后向抵押人主张抵押权，且抵押权人已就抵押物实现了全部或部分债权的后果，并不违背法律设立抵押期间的宗旨和意义。

    二、动产浮动抵押的理解和适用

    动产浮动抵押制度规定在《物权法》181、189和196条，这里我们主要讨论第189条第1款关于“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的内容。我们认为对该条款需从如下方面理解：1、抵押合同成立后或成立前抵押人未向工商行政管理部门办理登记，且抵押人和抵押权人无特别约定，抵押合同是否有效的问题。我们认为不论抵押人是否向工商管理部门办理登记，抵押合同应属有效。理由是，首先我动产浮动抵押制度采取的是登记对抗主义而非登记生效主义，所以登记并非抵押权设立的法定要件，且《合同法》第44条规定法律、行政法规定应当办理批准，登记手续生效的，依照其规定，而《物权法》第189条第1款的内容并未规定办理登记生效；其次，虽该款规定应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记，但该规定从性质上讲应属指引性法律规范而非强制性法律规范，违反该规定并不当然导致抵押合同无效。2、在同一物上可否同时或先后设立两个浮动抵押权。《物权法》对此未作规定，我们认为抵押人在同一物上可同时或先后设立两个浮动抵押权，理由是动产浮动抵押的抵押物范围不特定在封押前已流出抵押人的财产，则不再受抵押权的约束，况且抵押人在抵押期间可正常对抵押物进行使用，收益和处分，抵押人在同一物已经设立浮动抵押情况下再次设一个浮动抵押，其性质属对抵押物的使用，显然不违反法律禁止性规定。3、如何确认两个浮动抵押权的法律效力问题。《物权法》仍未规定，我们认为应区分不同情形来对待。如果同一物上存在两个浮动抵押权，一个抵押权登记而另一个未登记，则登记的抵押权优先于未登记的抵押权，也即采取登记抗主义确认其效力。如果同一物上存在两个浮动抵押权且均未登记，先封押的抵押权优先于后封押的抵押权，因为先封押的浮动抵押权已转化为固定抵押权，可借鉴国外法关于固定物权担保优先于浮动抵押的法律制度。如果在同一物上的两个浮动抵押权均进行了登记，先登记的抵押权优于登记的抵押权。因为浮动抵押一经登记可对抗善意第三人。4、先设立的浮动抵押与后设立的固定抵押的法律效力问题比较复杂，但有一点可确认先设立的未登记的浮动抵押权不能优先于后设立的固定抵押权，问题是先设立的已登记的浮动抵押权与后设立的固定抵押权的效力关系比较复杂，尚需作进一步探讨。